Respuesta a Fundación Newenko: el veto que perpetúa la contradicción en el Código de Aguas

En este mismo medio, el pasado jueves 12 de junio, se publicó la columna de la referencia por Xaviera de la Vega y Pablo Aranda de Fundación Newenko. La presente columna la rebate.

Actualmente, existe una contradicción total en nuestra regulación hídrica: por un lado, el Estado cobra patente por no usar derechos de aguas, incentivando a sus titulares a utilizarlos y poner en marcha los proyectos productivos asociados. Mientras que, por otro lado ―y aunque se hayan pagado íntegramente las patentes―, el mismo Estado prohíbe el uso efectivo de esos mismos derechos, impidiendo a sus titulares moverlos hacia obras donde sí puedan ser ejercidos.

La modificación propuesta (por el mismo Ejecutivo), al artículo 67 inciso 4º del Código de Aguas (en adelante la “Enmienda”) buscaba eliminar esta contradicción, sin embargo, fue vetada por el Presidente. Los autores de la columna interpelada (en adelante “Newenko”) consideran este veto como “una buena decisión” de Su Excelencia. Difiero por lo siguiente:

1. Honestidad intelectual

Newenko señala que “La redacción vigente, previa a esta modificación, establecía una prohibición clara e innegable de constituir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en zonas declaradas de prohibición de nuevas explotaciones(…mientras que) La nueva formulación indica que la Dirección General de Aguas (DGA) ‘podrá autorizar o denegar cualquier nueva explotación de derechos o de aquella parte de ellos que no se hubiesen explotado con anterioridad a dicha declaración’”.

Sin embargo, la enmienda sí mantiene la “prohibición clara e innegable” de constituir nuevos derechos de aguas en zonas de prohibición, lo cual se desprende de la lectura simple del texto precedente a la cita, omitido por Newenko, y que se mantiene inalterado por la Enmienda: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63, al declarar una zona de prohibición de nuevas explotaciones, la DGA no podrá constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ya sean definitivos o provisionales, y podrá autorizar o denegar…”.

En castellano: la potestad que la enmienda le devuelve a la DGA se refiere a derechos previamente constituidos que sean sometidos a cambios de punto de captación (nuevas obras para su ejercicio) y no permite el otorgamiento de nuevos derechos.

2. Rectificación, no regresión

Resulta pretencioso afirmar que todo contenido de la reforma de 2022 al Código de Aguas es un avance y que medidas en contrario son regresivas. Cuando hay disposiciones erróneas (tanto que hubo que hacer una “reforma a la reforma” para los yerros más indiscutidos) o abiertamente inconstitucionales, lo que debiera primar es la capacidad para corregir. Newenko califica a la Enmienda como “regresiva” por volver a una situación anterior de la ley, sin embargo, en este caso, dicha situación anterior era ciertamente más razonable que la redacción actual, por tanto, no es “regresión”, sino que “rectificación”.

3. Múltiples alternativas para la sustentabilidad

Newenko sostiene que la enmienda “rompe la posibilidad de recuperar la sustentabilidad de estos ecosistemas hídricos” (los acuíferos declarados zona de prohibición). Nada más lejos de la realidad: existe una completa batería de instrumentos legales para equilibrar la demanda con la oferta hídrica real, tales como: turnos, prorratas, repartos proporcionales, licitaciones para compra de derechos por parte del Fisco, expropiaciones (distintas de confiscaciones), adjudicación fiscal de derechos que no pagan sus patentes por no uso, caducidad de derechos provisionales, ente otras.

En otras palabras, la enmienda propende de mejor forma a la sustentabilidad, la que precisamente hoy está debilitada en sus componentes económicos y de certeza jurídica (sí, también importantes en la sustentabilidad).

4. Los derechos “dormidos” son fundamentales

Newenko declara el objetivo de “no activar (usar) derechos no ejercidos o dormidos”, sin embargo, es crucial comprender que estos derechos son el espacio de acción vital para el desarrollo de nuevos proyectos productivos asociados al uso de aguas. Por el contrario, los “derechos ejercidos” difícilmente saldrán de las manos de sus actuales titulares para impulsar nuevas actividades económicas.

La tendencia es que todos los acuíferos se encaminen a ser declarados como zonas de prohibición ―cuando ya se otorgaron todos los derechos definitivos y provisionales sustentables―, y, por tanto, cada vez conformarán una porción mayor del territorio nacional. Negar la posibilidad de utilizar los derechos circunstancialmente no utilizados es poner un candado cada vez más grande a inversiones que necesitan aguas subterráneas.

5. Entender los balances hídricos

Newenko señala que “La lógica subyacente (de la redacción actual de la ley) es que estos derechos (los “dormidos”), al no ser contados en la disponibilidad actual del acuífero al momento de la declaratoria de la DGA, podrían generar una afectación mucho mayor al activarse”, cita que exhibe desconocimiento respecto de cómo la DGA realiza la declaratoria de zona de prohibición.

Explicado en simple: la autoridad suma los volúmenes asignados en derechos constituidos (independiente que estén o no en uso) y luego contrasta con la oferta hídrica estimada por modelo, por tanto, los derechos previamente constituidos sí están contabilizados en la disponibilidad de un acuífero al momento de ser declarado zona de prohibición, aunque no se usen. Además, no es razonable castigar perpetuamente a quienes circunstancialmente están “aliviando” al acuífero con el no uso, quienes además engrosan las arcas fiscales pagando la patente (no multa) por dicho derecho a no usar.

Tampoco es del todo cierto que estas declaraciones sean meramente reactivas y que se decreten solo cuando los acuíferos “están en un estado de colapso”. En ocasiones sí son preventivas, como ya lo ha hecho la DGA en varios acuíferos del país, donde ha considerado escenarios de disponibilidad hídrica conservadores para realizar las declaratorias.

6. Réplicas adicionales

Newenko califica la redacción actual de la ley como “un intento de contener una situación de escasez que ya ha generado un costo significativo para el Estado en términos de determinación y gestión del agua”, sin reparar en los costos en que ha incurrido el Estado en constituir los derechos en cuestión ni en los asociados a la pérdida de inversiones.

La enmienda, contrario a lo que señala Newenko, ayuda a garantizar el derecho humano al agua, por ejemplo, cuando el destino del cambio de punto de captación del derecho previamente no utilizado es el de consumo humano y saneamiento.

La enmienda, a diferencia de lo sostenido por Newenko, sí contó con la “necesaria participación técnica del Ministerio de Obras Públicas” y de la propia Dirección General de Aguas”. Tanto es así que, después del veto presidencial, la Ministra de Obras Públicas fue al Congreso “a dar la cara”, según sus propias palabras.

Finalmente, el Presidente no estuvo bien asesorado en este veto, la llamada “protección esencial que el Artículo 67, inciso 4 del Código del Agua (sic) daba a nuestros acuíferos” no es ni esencial ―por todas las alternativas ya listadas― ni tampoco es una protección a nuestros acuíferos, pues más bien da cuenta de una reglamentación inorgánica donde se anula la prosperidad necesaria precisamente para propender a la sustentabilidad.

Es fundamental entender que son los países más ricos ―y no los más pobres― los que tienen mejores indicadores ambientales.